11月份泸州中级人民法院的一纸判决，引起了白酒圈的震动。没错，就是夜郎古酒商标侵权案。这个案子一审判决赔偿1.95亿，被告企业还被要求更名。“夜郎古”和“夜郎春秋”明明是注册商标，被判侵权冤不冤？
“郎”酒，不说家喻户晓，起码喝酒的人都知道。问题在于，“夜郎古酒”算不算擦边、傍名牌呢？商标侵权诉讼的本质仍然是市场争夺，所以有人担心，这个判决如果生效，将会进一步形成强者恒强的行业格局。
这个案子的原被告比较多，原告一方是郎酒公司及关联企业，被告一方是夜郎古酒业公司及关联公司，另有一家经销商。为了简便起见，我们就称原告方为郎酒公司，被告方为夜郎古酒公司。
2024年11月，泸州中级人民法院作出一审判决，主要内容是：
- 认定夜郎古酒业股份公司、夜郎古酒庄公司、夜郎古酒新零售公司使用“夜郎古酒”“夜郎春秋”构成对郎酒公司“郎”商标侵权，需赔偿原告1.95亿元（这里补充说明一下，很多人谈论这个案子，只提到了“夜郎古”酒，其实被诉的还有另一个品牌“夜郎春秋”酒）；
- 认定被告使用“夜郎古”等名称作为企业字号构成不正当竞争，需赔偿原告100万元，并在规定期限内变更企业名称，变更后的名称不得带有“郎”字。
一审判决作出后，引起了一些争议。不仅是因为赔偿金额接近两个小目标，大家更关心的是“夜郎古”与“郎”是否构成近似商标。
我也看了一些媒体对商标代理人、律师以及法学教授的采访，很多人表达了这样的观点，即：从一般消费者的角度看，“夜郎古”商标和“郎”商标有明显差别，不会导致消费者混淆，因此一审法院认定商标侵权存在错误。
那么，一审判决究竟对不对呢？以我在商标行业从业十多年的经验看，“夜郎古”和“郎”无论如何比对，都不应该认定为近似商标。那么，是否一审法院错判了，并且犯了如此业余的错误呢？
带着这个疑问，我通读了完整的的判决书，这份判决书有100多页、5万多字。今天，我们就来捋一捋法院的裁判思路，这里我们只谈商标侵权和赔偿金额的问题。
第一个焦点问题，被告使用“夜郎古酒.大金奖”和“夜郎春秋”，是否构成对“郎”商标的侵权？因为被诉的标识和“郎”明显不相同，所以只能依据商标法第五十七条条第一款第二项的规定予以判断，即二者是否近似并容易造成消费者混淆？简单讲，就是“近似+混淆”，才能构成侵权。通常情况下，我们判断两个商标是否近似，主要从音、形、义等方面综合判断，很明显“夜郎古”“夜郎春秋”和“郎”（夜郎古 VS 郎；夜郎春秋 VS 郎） ，难以认定为近似商标，一般消费者也能够正确区分，不至于因为发生混淆而误购。
一审法院很“巧妙”地避开了“夜郎古”与“郎”、“夜郎春秋”与“郎”是否近似的问题。而是先否定被告用的是“夜郎古”商标和“夜郎春秋”商标，再以被告实际使用的是“夜郎古酒”商标作为理由，认定“夜郎”与“郎”构成近似商标，符合“近似+混淆”的认定标准，所以侵权成立。
具体来说，你被告不是说用的是注册商标“夜郎古”吗？但在法院看来，被告把“夜郎古酒”连在一起用，而不是“夜郎古”，这是不规范的，特别是，“古酒”可以连用，指的是“年份久远的酒”。因此，就“夜郎古酒”这个标识来说，可以认为是“夜郎”品牌的“年份久远的酒”，“夜郎”才是真正具有显著性的商标部分。
另一方面，“郎”这个品牌在白酒行业知名度极高，“夜郎”完整包含“郎”商标，容易造成消费者混淆，误以为两个品牌之间有关联，所以构成近似商标，侵权成立。“夜郎春秋”也是这么一个思路判的。
第二个焦点问题，既然认定侵权了，那赔偿金额是怎么算的？商标侵权的赔偿，一般按这个顺序：先看原告的损失，损失无法确认的情况下，看被告因侵权行为的获利。损失、获利都无法确定时，参考商标许可使用费，按一定倍数合理确定。以上都无法确定时，由法院根据侵权情节的轻重，在500万元以内确定赔偿金额。
另外，如果侵权人构成恶意侵权、情节严重的，还可以适用惩罚性赔偿，也就是在上述赔偿金额的一倍以上五倍以下，施加惩罚赔偿。
郎酒案中，关于“夜郎古酒”的赔偿金额，计算公式是：销量3000万瓶*单价399元/瓶*毛利率48.96%*商标贡献率30%，另外还施加了3倍的惩罚性赔偿。
看到这里，你肯定想问，销量、毛利率咋算的？商标贡献率又是个啥？关于销量3000万瓶，是夜郎古酒公司在自己的官方店铺宣传的，单价399元是这款酒的最低售价，至于毛利率48.96%，是按夜郎古酒的母公司舍得酒业发布的年报中披露的最低毛利率确定的。商标贡献率确实比较复杂，主要会考虑白酒行业对品牌的依赖程度、“郎”的商标知名度和显著性、“夜郎古酒”与“郎”的近似程度等等因素，最终确认按30%计。
“夜郎春秋”的侵权赔偿，也按类似的公式进行了计算，另加3倍惩罚性赔偿。
最终算出来的赔偿金额，接近4.6亿，远远高于原告主张的1.95亿，所以最终全额支持了原告的诉讼请求1.95亿元。
最后，说说我自己的看法，就两点：
1. 一审法院认为被告用“夜郎古酒”，是对他们注册商标“夜郎古”的非规范使用，进而认为被告实际使用的是“夜郎古酒”标识，是否事实充分、有足够的说服力？
2. 适用商标法关于近似商标侵权的规定时，按最高法的司法解释，确实要考虑“郎”商标的显著性和知名度，但具体的考量顺序是怎样的？一种顺序是，先看“夜郎古”和“郎”的近似程度，再考虑“郎”的知名度。如果近似程度并不高，也就没必要考虑知名度了；另一种顺序是，先看“郎”的知名度，因为知名度极高，需要施加更高程度的保护，所以在考虑近似性的问题上，更倾向于认定为近似商标。
郎酒案中，从判决书的表述看，法院采用了第二种顺序，先论述了“郎”的知名度大、品牌价值高，认为应该给予强保护，然后才对商标近似问题进行了说理。
我个人更倾向于第一种顺序。因为知识产权法的一个根本原则是，要在保护私权和维护公共利益之间寻求一种平衡。“郎”就算知名度再高，也应当首先看被诉标识和“郎”的近似程度，在施加所谓“强保护”的问题上应该综合考虑各种因素、审慎判断，以免形成某一家公司对公共资源的垄断使用。